Corte Giustizia UE: legittimo non procedere all’aggiudicazione definitiva di un appalto se sul legale rappresentante dell’azienda aggiudicataria in via provvisoria pende un’indagine penale

I giudici europei sottolineano, inoltre, che le cause di esclusione previste dalla direttiva 2004/18/Ce conferiscono alle amministrazioni aggiudicatrici anche il potere di escludere ogni operatore economico che abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice, o che abbia fornito false dichiarazioni oppure che non abbia fornito dette informazioni, senza che sia necessario che nei confronti dell’operatore economico sia stata pronunciata una sentenza di condanna passata in giudicato.

Nel dicembre 2010, l’Azienda regionale emergenza urgenza lombarda ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del «servizio di trasporto di organi, tessuti (etc.) finalizzato all’attività trapiantologica con mezzi su ruota». Delle quattro società partecipanti, tre sono state escluse in sede di valutazione delle offerte tecniche. La sola rimasta in gara è stata dichiarata aggiudicataria in via provvisoria. Tuttavia, in sede di «verifica cosiddetta obbligatoria dell’anomalia dell’offerta», la commissione giudicatrice ha dichiarato l’anomalia. Al contempo, sono state avviate di indagini penali preliminari nei confronti del legale rappresentante della società per reati di truffa e di falsità ideologica. L’Areu ha quindi avviato un procedimento volto all’annullamento in autotutela della gara d’appalto e ha deciso di non procedere all’aggiudicazione definitiva. Non ha indetto una nuova gara e ha prorogato l’affidamento del servizio a due associazioni. La società esclusa ha impugnato dinanzi al Tar Lombardia la decisione dell’Areu. Peraltro, nel maggio 2013, il Tribunale di Milano ha disposto il rinvio a giudizio del legale rappresentante della società per turbata libertà degli incanti (l’interessato avrebbe presentato quindici falsi attestati di frequenza al corso di guida sicura per ambulanze). Il Tar Lombardia riteneva tuttavia che, ai sensi della direttiva 2004/18/Ce, l’esclusione di un concorrente possa avvenire soltanto nel caso in cui quest’ultimo sia stato condannato con sentenza passata in giudicato. Non riconoscere al giudice amministrativo un potere esteso di controllo (su fatti o su concetti giuridici quali la mancanza di un definitivo accertamento della responsabilità penale del rappresentante dell’aggiudicataria in via provvisoria) sarebbe in aperto contrasto con la direttiva 2004/18.

La Cgue precisa anche che per la revoca di un bando di gara la direttiva 2004/18 prevede l’obbligo di informare i candidati e gli offerenti. La giurisprudenza della Corte ha già dichiarato che la rinuncia all’aggiudicazione da parte dell’amministrazione non è limitata a casi eccezionali né deve necessariamente essere fondata su motivi gravi né sussiste l’obbligo di portare a termine l’aggiudicazione. E’ peraltro obbligatorio comunicare i motivi su cui si basa la decisione, per garantire un livello minimo di trasparenza nelle procedure. Inoltre, la decisione dell’amministrazione deve poter costituire oggetto di ricorso ed essere eventualmente annullata in quanto contraria al diritto dell’Unione; le giurisdizioni nazionali devono poter verificare la compatibilità della revoca del bando di gara con le norme del diritto dell’Unione.

I giudici europei stabiliscono anche che la direttiva 89/665/CEE sulle procedure di ricorso in materia di appalti pubblici consente un controllo di legittimità delle decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, ciò non esclude la facoltà, per il legislatore nazionale, di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità.